Deutschland: Überblick zu Änderungen im Beschäftigungsrecht

Die GGUA Flüchtlingshilfe Münster hat eine Handreichung zu den in diesem Jahr in Kraft getretenen Änderungen im Beschäftigungsrecht veröffentlicht. Hervorgehoben wird, dass Personen mit einer Duldung auch während der ersten zwölf Monate ihres Aufenthalts nicht mehr vollständig vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen sind.

Das Papier richtet sich an die sogenannten Bleiberechtsnetzwerke. Laut dem Autor Claudius Voigt haben die aktuellen rechtlichen Änderungen u.a. zur Folge, dass geduldeten Personen auch während der ersten zwölf Monate ihres Aufenthalts der Zugang zum Arbeitsmarkt nicht mehr vollständig versperrt ist. Vielmehr bestehe für sie nun ein „rechtlich-theoretischer“ Zugang zu den sogenannten „zustimmungsfreien“ Tätigkeiten. Daher dürfte auch diese Personengruppe in die Projekte der Bleiberechtsnetzwerke aufgenommen werden und hätte Zugang zu den aus dem Europäischen Sozialfonds geförderten Sprachkursen.

Weiterhin werden in der Handreichung die wichtigsten Änderungen für Personen mit einer Aufenthaltsgestattung sowie für Personen mit Aufenthaltserlaubnissen aus humanitären bzw. familiären Gründen erläutert.

 

Änderungen des Arbeitsmarktzugangs –
Auswirkungen für die Bleiberecht-Netzwerke
Die Änderungen des Ausländer_innen-Beschäftigungsrechts in diesem Jahr haben einige
wichtige Änderungen gerade für die Arbeit der Bleiberechts-Netzwerke zur Folge. Zugleich
bleiben einige Regelungen unklar. Im folgenden soll auf die wesentlichen praxisrelevanten
Punkte eingegangen werden und die Folgen für die Beratungs- und Vermittlungsarbeit der
Bleiberechts-Netzwerke eingegangen werden. Insbesondere für Personen mit Duldung ist
nach dem Wortlaut der neuen Beschäftigungsverordnung auch innerhalb der ersten zwölf
Monate des Aufenthalts eine Aufnahme als Klient_innen der Bleiberechts-Netzwerke
möglich.

Begriffsklärung:
• „Zustimmung“ meint immer die Zustimmung durch die ZAV (Bundesagentur für
Arbeit) – und nicht durch die Ausländerbehörde.
• „Erlaubnis“ meint immer die Entscheidung durch die Ausländerbehörde – und
nicht die Zustimmung durch die ZAV.
• „Erwerbstätigkeit“ umfasst als Oberbegriff immer sowohl die unselbstständige
Tätigkeit (also die Beschäftigung) als auch die selbstständige Tätigkeit (etwa als
Gewerbetreibende_r, Honorarkraft, Freiberufler_in).
• „Beschäftigung“ meint nur die abhängige, unselbstständige Tätigkeit im Rahmen
eines Beschäftigungsverhältnisses. Auch das Freiwillige Soziale Jahr, der
Bundesfreiwilligendienst oder ein Praktikum können eine Form der Beschäftigung
sein, da eine weisungsgebundene Tätigkeit ausgeübt wird und die oder der
Beschäftigte in die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert ist. Etwas
anderes gilt etwa für eine ehrenamtliche „Tätigkeit“, da hier genau diese Kriterien
wohl nicht erfüllt sein dürften.

Wie nach alter Rechtslage besteht weiterhin die Regelung einer Zustimmungsfiktion (§
36 BeschV): Falls die ZAV nach Übermittlung einer Zustimmungsanfrage der zuständigen
Stelle (also der Ausländerbehörde) nicht innerhalb von 14 Tagen rückgemeldet hat dass
noch Unterlagen fehlen oder der oder die Arbeitgeber_in noch weitere Angaben machen
müsse, gilt die Zustimmung als erteilt. Es empfiehlt sich also, nach etwa zwei Wochen
nach Stellen eines Antrags auf Arbeitserlaubnis bei der Ausländerbehörde nachzufragen,
ob bereits eine Rückmeldung von der ZAV erfolgt ist.
Duldung
Innerhalb der ersten zwölf Monate des Aufenthalts kann eine Zustimmung zur Ausübung
einer Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit (ZAV) nicht erteilt werden. Auf
diese Wartefrist werden die Zeiten der Aufenthaltsgestattung oder einer
Aufenthaltserlaubnis (auch von Fiktionsbescheinigungen) angerechnet. Insofern hat sich
an der Rechtslage nicht geändert.
Nach der Wartefrist von zwölf Monaten muss durch die ZAV eine Zustimmung erteilt
werden, wenn eine Arbeitsmarktprüfung (Vorrang- und
Beschäftigungsbedingungsprüfung) positiv ausgeht (§ 32 Abs. 1 BeschV). Für Zeitarbeit
kann keine Zustimmung erteilt werden (§ 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Auch dies ist alte
Rechtslage.
Neu ist allerdings folgendes:
Bestimmte Tätigkeiten sind nun „zustimmungsfrei“, d. h.: Eine Prüfung durch die ZAV
findet nicht mehr statt. Hierbei handelt es sich insbesondere um:
• eine betriebliche Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder
vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf (§ 32 Abs. 2 Nr. 1 BeschV). Dies betrifft
nicht nur qualifizierte Berufsausbildungen, sondern auch Ausbildungen, die weniger
als zwei Jahre dauern (etwa Altenpflegehelfer_in);
• Fachkräfte,
◦ die einen deutschen Hochschulabschluss besitzen für eine dem Abschluss
entsprechende Beschäftigung,
◦ oder die einen ausländischen Hochschulabschluss besitzen und die
Voraussetzungen der BlueCard erfüllen (d. h. mind. 46.400 € verdienen werden
in einem dem Abschluss entsprechenden Job);
• Freiwilligendienste (FSJ, BufDi; § 14 Abs. 1 BeschV)
• Praktika, die vorgeschrieben oder notwendig im Rahmen eines Studiums oder
einer schulischen Ausbildung sind (§ 15 Nr. 1 BeschV)
• Praktika im Rahmen eines von der EU geförderten Programms (§ 15 Nr. 2
BeschV). XENOS ist zwar nicht ausdrücklich genannt, aber wie bisher ist dies wohl
darunter zu fassen.
•
Anders als nach alter Rechtslage entfällt nicht nur die Arbeitsmarktprüfung durch die ZAV,
sondern letztere wird gar nicht mehr beteiligt – die Beschäftigung ist „zustimmungsfrei“.
Eine Erlaubnis durch die Ausländerbehörde ist allerdings dennoch weiterhin erforderlich.

Da die oben genannten Beschäftigungen zustimmungsfrei sind, können diese vom
Wortlaut der Verordnung auch bereits in den ersten zwölf Monaten des Aufenthalts
ausgeübt werden – wenn die Ausländerbehörde dies erlaubt. Die Wartefrist von zwölf
Monaten gilt vom Wortlaut her nur für Beschäftigungen, die einer Zustimmung durch die
ZAV bedürfen – nicht jedoch für zustimmungsfreie Tätigkeiten.
Das würde bedeuten: Geduldete haben nunmehr auch innerhalb der ersten zwölf
Monate einen Zugang zum Arbeitsmarkt – eben für die genannten
zustimmungsfreien Tätigkeiten. Damit wären sie auch bereits innerhalb der ersten
zwölf Monate als Klient_innen in den Projekten der Bleiberechts-Netzwerke
aufzunehmen, hätten Zugang zu den ESF-BAMF-Sprachkursen und könnten zudem
als Kund_innen der Arbeitsagenturen die Leistungen des SGB III in Anspruch
nehmen, da sie eingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen.
Ob die Ausländerbehörde dann auch tatsächlich eine Arbeitserlaubnis innerhalb der
ersten zwölf Monate (etwa für eine Berufsausbildung oder den BufDi) erteilt, steht zwar in
ihrem Ermessen, aber das tut es von der Systematik des Aufenthaltsgesetzes sowieso bei
jedem Aufenthaltspapier, das nicht schon per Gesetz die Berechtigung zur Beschäftigung
beinhaltet. Der kategorische Ausschluss vom Arbeitsmarkt innerhalb der ersten
zwölf Monate besteht jedenfalls nicht mehr, sondern die ausländerrechtliche
Erwerbsfähigkeit ist „rechtlich-theoretisch“ gegeben (vgl. DA zu § 8 Abs. 2 SGB II).
Nach vierjährigem Aufenthalt entfällt ebenfalls die Zustimmung durch die ZAV. Nach der
alten Rechtslage war die ZAV normalerweise zu beteiligen, es entfiel nur die
Arbeitsmarktprüfung. Nunmehr prüft allein die Ausländerbehörde und sollte bei allen
Personen mit Duldung, die bereits seit vier Jahren in Deutschland leben, automatisch und
von Amts wegen in der Nebenbestimmung die Formulierung „Jede Beschäftigung ist
erlaubt“ verwenden.
Das Arbeitsverbot als Sanktion (§ 33 BeschV) ist nur marginal geändert worden: Durch
die Ergänzung, dass nur das „persönliche“ Verhalten ausschlaggebend für die
Verhinderung der eigenen Abschiebung sein soll, wollte der Verordnungsgeber klarstellen,
dass eine Sippenhaftung („Kinder haften für ihre Eltern“) nicht in seinem Sinne ist.
Die Bundesländer Schleswig-Holstein und Niedersachsen hatten sich zwischenzeitlich im
Bundesrat für eine ersatzlose Streichung des Arbeitsverbots eingesetzt und dies unter
anderem damit begründet, dass es „zu einer Belastung der sozialen Sicherungssysteme“
führe und zudem faktisch wenig wirksam sei. Dennoch hat der Bundesrat mit
sozialdemokratischer Mehrheit der Beibehaltung des Arbeitsverbots zugestimmt.
Jenseits aller sozial- und teilhabepolitischen Argumente ist festzustellen: Das
Arbeitsverbot ist menschen- und völkerrechtswidrig.
Artikel 6 Abs. 1 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle
Rechte von 1966 (wsk-Pakt), der seit 1976 in Deutschland verbindliches Recht ist, stellt
folgendes fest:
„Die Vertragsstaaten erkennen das Recht auf Arbeit an, welches das Recht jedes
einzelnen auf die Möglichkeit, seinen Lebensunterhalt durch frei gewählte oder
angenommene Arbeit zu verdienen, umfasst, und unternehmen geeignete Schritte zum
Schutz dieses Rechts.“

Insofern ist den Bleiberechtsnetzwerken dringend ans Herz zu legen, die Klient_innen zu
ermutigen, gegen ein Arbeitsverbot gerichtlich vorzugehen. In einigen Fällen könnte
hierfür auch die jüngste Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Unzumutbarkeit der
Abgabe einer Freiwilligkeitserklärung nützlich sein. Das Bundessozialgericht hat für die
nach ähnlichem Wortlaut vorgesehene Leistungskürzung im Rahmen des
Asylbewerberleistungsgesetzes am 30. Oktober 2013 festgestellt, dass eine Behörde
keine wahrheitswidrige Abgabe einer „Freiwilligkeitserklärung verlangen dürfe. (AZ: B 7
AY 7/12 R)

Aufenthaltsgestattung (§ 55 iVm § 61 AsylVfG)
Zum einen wurde die Wartefrist für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis von zwölf auf neun
Monate verkürzt (Zeiten eines anderen Aufenthaltsstatus‘ werden angerechnet!), zum
anderen sind endlich die Erleichterungen, die im Kern auch zuvor bereits für Geduldete
gegolten haben, auch auf Personen mit einer Aufenthaltsgestattung übertragen worden:
→ Eine betriebliche Ausbildung ist nun nach neun Monaten ohne Zustimmung der ZAV
möglich
→ Eine zustimmungsfreie Erlaubnis zur Ausübung jeder Beschäftigung ist nach
vierjährigem Aufenthalt möglich. Die ZAV wird nicht mehr beteiligt, eine Vorrang- und
Lohnprüfung finden nicht statt.
Daneben sind zustimmungsfrei (nach neun Monaten!) insbesondere Tätigkeiten im
Bereich Freiwilligendienste, Praktika (die im Rahmen einer Schul- oder
Hochschulausbildung oder eines EU-geförderten Programms absolviert werden) sowie
hochqualifizierte Tätigkeit für inländische Hochschulabsolvent_innen möglich.
Die Regelungen für Personen mit einer Aufenthaltsgestattung entsprechen damit
nunmehr weitgehend denjenigen mit Duldung – bis auf drei Ausnahmen:
1. Die Wartefrist beträgt neun statt zwölf Monate. Falls eine Person , die seit mehr als
neuen, aber weniger als zwölf Monaten in Deutschland lebt, bereits eine
zustimmungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird, ist bei einem Wechsel aus der
Gestattung in die Duldung dennoch keine neue Zustimmung erforderlich, da die
bereits erteilte Zustimmung weiter gilt und nicht etwa erlischt (§ 35 Abs. 2 und 3
BeschV).
2. Bei der Gestattung gilt innerhalb der ersten neun Monate eine absolute Wartefrist.
Anders als bei der Duldung kann diese nicht durch zustimmungsfreie Tätigkeiten
ausgehebelt werden, da § 61 AsylVfG ausdrücklich von der „Erlaubnis der
Erwerbstätigkeit“ (durch die Ausländerbehörde) spricht.
3. Bei der Gestattung ist die Verhängung eines Arbeitsverbots nach § 33 BeschV
natürlich nicht möglich.

Aufenthaltserlaubnis
Für Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis besteht nunmehr nur noch in wenigen Fällen
die Notwendigkeit, eine Zustimmung durch die ZAV zur Beschäftigung beantragen zu
müssen: Diese beschränkt sich weitgehend auf die Fälle einer Neueinreise zum Zweck
der Erwerbstätigkeit oder einer beruflichen Ausbildung in Deutschland sowie auf Personen
mit einem Daueraufenthaltsrecht in einem anderen Unionsstaat.
Die Möglichkeiten, für eine Beschäftigung nach Deutschland neu einzureisen, sind über
Akademiker_innen hinaus auch auf Menschen mit anerkannten ausländischen
Ausbildungsabschlüssen erweitert worden, sofern es sich um einen Engpassberuf
handelt. In diesem Fall wird zudem auf eine Vorrangprüfung verzichtet – womit nun für
diese nicht-akademischen Fachkräfte aus dem Ausland sogar eine bessere Regelung gilt,
als für Fachkräfte mit einem ausländischen Hochschulabschluss.
In allen Fällen besteht (außer bei Studierenden) spätestens nach einem dreijährigen
Aufenthalt ein uneingeschränkter Zugang zu jeder Beschäftigung.
Darüber hinaus gilt nunmehr für Personen mit anderen Aufenthaltserlaubnissen:
Aufenthaltserlaubnisse aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen
Gründen (Kapitel 2, Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes; §§ 22 bis 26 AufenthG)
Mit jeder humanitären Aufenthaltserlaubnis besteht mindestens ein zustimmungsfreier
Zugang zu jeder Beschäftigung – unabhängig von der Voraufenthaltszeit (§ 31 BeschV).
Das heißt: Die Bundesagentur für Arbeit (ZAV) wird nicht beteiligt, eine
Arbeitsmarktprüfung findet nicht statt. Allerdings muss die Ausländerbehörde formal in
den Fällen, in denen nicht per Gesetz schon eine Berechtigung zu jeder Erwerbstätigkeit
besteht (v. a. § 23 Abs. 2, § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG) die Beschäftigung erlauben.
Hierfür findet keine inhaltliche Prüfung statt, sondern in der Nebenbestimmung wird z. B.
vermerkt: „Beschäftigung ist gestattet“. Falls dies bislang nicht der Fall sein sollte und
etwa noch als Nebenbestimmung steht: „Erwerbstätigkeit nur mit Erlaubnis der
Ausländerbehörde / Bundesagentur für Arbeit gestattet“, sollte hier auf eine Änderung der
Nebenbestimmung gedrängt werden. Die Bleiberechtsnetzwerke sollten die
Ausländerbehörden dafür sensibilisieren, diese Änderung automatisch und von
Amts wegen durchzuführen.
Die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit (auch Honorar- bzw. freiberufliche Tätigkeit)
ist nicht automatisch erlaubt. Hierfür ist weiterhin eine Erlaubnis durch die
Ausländerbehörde erforderlich, die diese nach § 21 Abs. 6 AufenthG erteilt.
Warum an dieser Stelle nicht konsequent die grundsätzliche Erlaubnis zur Ausübung
jeder Erwerbstätigkeit beschlossen worden ist, bleibt unklar. Stattdessen ist weiterhin die

Erlaubnis durch die Ausländerbehörde erforderlich, was zu unnötigem bürokratischen
Aufwand und Unklarheiten führt.
Aufenthaltserlaubnisse aus familiären Gründen
(Kapitel 2, Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes; §§ 27 bis 36 AufenthG)
1.
Für alle Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 27 bis 36 AufenthG besteht
neu ein gesetzlich geregelter unbeschränkter Zugang zu jeder Erwerbstätigkeit
(unselbstständige Beschäftigung und selbstständige Tätigkeit).
Grundlage ist der neue § 27 Abs. 5 AufenthG:
„Der Aufenthaltstitel nach diesem Abschnitt berechtigt zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit.“
Eine Arbeitserlaubnis oder die Erlaubnis für die Selbstständigkeit durch die
Ausländerbehörde muss nicht beantragt werden. Falls etwas anderes in der
Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis vermerkt sein sollte, ist dies rechtswidrig.
Man sollte dies umgehend und kostenfrei von der Ausländerbehörde korrigieren lassen.
Der unbeschränkte Zugang zu jeder Erwerbstätigkeit gilt auch dann, wenn der oder die
„Stammberechtigte“ (noch) keinen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang besitzt.
Beispiel:
Eine ausländische Studierende besitzt eine AE nach § 16 Abs. 1 AufenthG. Damit darf sie
per Gesetz 120 ganze Tage im Jahr eine Beschäftigung ausüben, für darüber hinaus
gehende Beschäftigungen ist i. d. R. eine Arbeitserlaubnis mit Zustimmung durch die ZAV
erforderlich. Ihr Ehemann ist jetzt nach Deutschland nachgezogen und besitzt eine AE
nach § 30 AufenthG. Damit hat er nun, anders als seine Frau, automatisch die Erlaubnis
für jede Erwerbstätigkeit – unabhängig vom Umfang.
Diese Neuregelungen für Familienangehörige sind konsequent, tragen zur Klarheit bei
und erleichtern indirekt die Möglichkeiten des Familiennachzugs, da es in einigen Fällen
rechtlich leichter wird, den Lebensunterhalt durch eine Erwerbstätigkeit sicherstellen zu
können.

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